Tobias Kempas är advokat och specialist på immaterialrätt på Vinge, samt tidigare bolagsjurist inom telekomsektorn. Han har nyligen givit ut en bok, som behandlar samspelet mellan AI och immaterialrätt i Sverige och EU. Kempas konstaterar att oklara gränssnitt mellan mänskliga och maskinella prestationer utmanar traditionella föreställningar om vem eller vad som utövar kontroll och beslutsfattande över vem eller vad.

Han har även identifierat vissa brister i den nuvarande lagen. Exempelvis är inte upphovsrättslagens regler om presumtion för upphovsmannaskap anpassade till AI-utvecklingen.

Presumtionsregeln innebär att den som på sedvanligt sätt namngivs ska anses vara upphovsman. Den som felaktigt påstår sig vara upphovsman, när ett AI-system har genererat ett alster, kan alltså befria sig från sin bevisbörda genom att anbringa en upphovsmannaangivelse på alstret.

– Formellt är presumtionen visserligen motbevisbar, men i praktiken torde tillräcklig motbevisning ofta vara svår eller omöjlig att presentera. Hur ska den som anklagas för intrång kunna styrka att den påstådde upphovsmannen inte har utövat ett tillräckligt och bestämmande inflytande över det AI-genererade alstrets form, säger Tobias Kempas, och fortsätter:

– Den nuvarande ordningen är ägnad att leda till tvister. Om ett alster inte skyddas av upphovsrätt kan det kopieras och spridas fritt. Den som till exempel har kopierat ett alster har därför incitament att hävda, att den som påstår sig vara upphovsman inte har skapat verket. I takt med den utökade AI-användningen och produktionen av AI-genererade alster ter sig sådana invändningar alltmer sannolika. På sikt kan presumtionsregeln riskera att underminera förtroendet för det upphovsrättsliga systemet, säger han.

Tobias Kempas menar att regeln borde förslagsvis kompletteras med en bestämmelse som minskar risken för felaktiga upphovsmannaangivelser, till exempel sådana som görs i ond tro.

Bör det immaterialrättsliga regelverket justeras eller kompletteras?
– Det är en svår fråga. Immaterialrättens regler kan både stimulera och begränsa teknikutvecklingen. Ensamrättigheter och skydd måste kunna förenas med behovet av ny och innovativ teknik. Somliga hävdar att nya rättigheter behövs, till exempel beträffade autonomt AI-genererade alster. Andra menar att immaterialrätten bör vara fortsatt människocentrerad. EU:s lagstiftare överväger vissa nya inskränkningar, främst för att öka datatillgången i Europa. Exakt hur dessa inskränkningar bör utformas har ännu inte bestämts, säger han.

Hur kan AI-system och AI-tekniker skyddas mot efterbildning?
– AI-tekniker och AI-metoder kan skyddas med hjälp av flera olika immaterialrätter och genom skyddet för företagshemligheter. En genomtänkt avtalsstrategi är också viktig. Exempelvis kan upphovsrätt, patenträtt, mönsterrätt, skyddet för företagshemligheter och väl övervägda avtal utnyttjas parallellt, för att optimera skyddsmöjligheterna och skapa viktiga konkurrensfördelar.

– De särskilda egenskaper som AI-systemen har ger samtidigt upphov till vissa begränsningar av skyddsmöjligheterna. De principiella utmaningarna är särskilt tydliga inom patenträtten. Planer, regler och metoder för intellektuell verksamhet kan inte patenteras som sådana. Detsamma gäller datorprogram. Patenträttens krav på ”teknisk karaktär” kan såtillvida sägas utesluta patenträttsligt skydd för just de kärnegenskaper som AI-systemen har. En ytterligare utmaning utgörs av AI-systemens komplexitet, som kan hindra patentsökande från att uppfylla lagens krav på en tydlig och komplett beskrivning av uppfinningen.

Under vilka förutsättningar kan AI-genererade alster skyddas av immaterialrätt?
– Oftast kan immaterialrättsligt skydd uppstå endast om eller flera människor, inte maskiner, har skapat, alltså intellektuellt bidragit med de av alstrets komponenter, som innebär att alstret uppfyller de traditionella skyddskraven, till exempel nyhet och särprägel, om alstret är ett mönster. Några viktiga undantag är företagshemligheter, kännetecken samt databaser och ljud-och bildupptagningar. Dessa kan skyddas även om de inte resulterar från mänsklig och intellektuell kreativitet eller innovation.

– Ett aktuellt exempel är texter som genereras av ChatGPT. Enligt svensk och europeisk upphovsrätt kan en text vara ett upphovsrättsligt skyddat verk endast om en eller flera människor har valt, disponerat och kombinerat de ord som tillsammans utgör den aktuella texten. Om ett AI-system väljer, kombinerar och disponerar orden i en text, är texten inte ett upphovsrättsligt skyddat verk.

Hur regleras skyddet av data vid utveckling och användning av AI?
– Data som sådan kan inte ”ägas”, men möjligheten att använda data kan ändå kontrolleras genom och begränsas av till exempel upphovsrättigheter, databasrättigheter, patenträttigheter och skydd för företagshemligheter. Samtidigt finns det flera inskränkningar i det immaterialrättsliga skyddet. I det enskilda fallet kan det därför vara svårt att avgöra vilka möjligheter och begränsningar reglerna innebär.

– Vissa nya lagförslag, bland annat den så kallade dataakten, antyder att EU:s lagstiftare är beredda att göra tämligen stora ingripanden i de skydd och rättigheter som potentiellt kan begränsa datadelningen i Europa. Syftet är bland annat att underlätta fortsatt och utökad AI-utveckling. Som EU-kommissionen har betonat: ”Without data, there is no AI”.

Vad innebär AI-utvecklingen för varumärkesrätten?
– Digitala assistenter och andra AI-system uppträder i allt högre utsträckning som rådgivare och beslutsfattare i olika marknadsförings- och inköpssituationer. Fenomenet ger anledning att överväga i vilken utsträckning varumärkesrätten, som utgår från att varumärken påverkar mänskliga attityder och inköpsbeslut, bör kompletteras av bestämmelser som är mer inriktade på maskinell kommunikation och algoritmisk manipulation.

Vem kan hållas ansvarig om ett AI-system utför en intrångsgörande handling?
– Ansvar kan utdömas endast om en viss person, fysisk eller juridisk, kan anses ha utfört den intrångsgörande handlingen. Det kan ibland vara svårt att identifiera en sådan person. Tänkbara kandidater är tillverkare, leverantörer, ägare och användare. Ett nytt EU-lagförslag avser att underlätta den skadelidandes bevisbörda när ett AI-system har orsakat skada, säger Tobias Kempas.