Därför är Magnus Kjellberg oskyldig

När den insideråtalade Magnus Kjellberg, gemenligen kallad Morgan Stanleymannen, ställdes inför anklagelserna så sent som i mars i år, kunde han visa att han hade alibi för tre tillfällen som var viktiga för åklagaren. Tre måndagsmöten där Kjellberg kunde bevisa att han inte varit närvarande. Då justerade åklagaren Stig Åström åtalet och hävdade att de detaljerna inte var av betydelse för utredningen. Det skriver Henrik Olsson Lilja i sin inlaga till Ekobrottsmyndigheten.

I brevet skriver Henrik Olsson Lilja:

Fler omständigheter talar mot Magnus Kjellbergs skuld än för

”Det som återstår att granska är vilka omständigheter som talar för att Magnus Kjellberg inte har begått brott i jämförelse med vilka omständigheter som talar för att han har begått brott.

Omständigheter som talar för Magnus Kjellbergs oskuld

a) Magnus Kjellberg har aldrig erkänt att han begått brott.

b) Det finns ingen medtilltalad som påstår att Magnus Kjellberg har begått brott.

c) Det finns inget vittne; vare sig någon från Magnus Kjellbergs arbetsplats eller utomstående som vare sig direkt eller indirekt pekar ut Magnus Kjellberg.

d) Magnus Kjellberg har inte erhållit pengar som skulle kunna vara belöningen för att han röjt information. Som framgår av gärningsbeskrivningen finns det inget förverkandeyrkande riktat mot honom.

e) Det finns ingen telefonavlyssning som bevisar att Magnus Kjellberg röjt information till Ossian Hellers.

f) Magnus Kjellberg har knappt haft kontakt med Ossian Hellers under flera perioder.

Gärningsbeskrivningen avser brott under flera års tid. Av de telefonlistor som lämnats in framgår att Magnus Kjellberg under långa perioder, inklusive de i anslutning till flera påstådda brott, inte haft någon telefonkontakt alls med Ossian Hellers.

g) Till skillnad från de andra medmisstänkta har Magnus Kjellberg aldrig använt sig av någon hemlig telefon.

Omständigheter som talar för Magnus Kjellbergs skuld

a) Vid häktningsförhandlingen valde åklagaren att åberopa telefonavlyssning mellan Magnus Kjellberg och Ossian Hellers som bevisning. Vid en närmare granskning av samtalen går det dock inte att dra några slutsatser. Inte heller har förundersökningen medfört att någon klarhet bringats i den frågan. Åklagaren har sålunda inte åberopat telefonsamtalen i sin bevisuppgift.

b) Den finansielle experten pekar i sin analys ut att Magnus Kjellberg är Mr White (se FUP 4, sid. 7).
Av vad som framgår nedan är denna analys mycket svag och ger snarare intrycket att åklagaren åsidosatt objektivitetsplikten.

Av ovan följer att misstankarna mot Magnus Kjellberg vilar på en mycket bräcklig grund. Även detta styrks av oberoende experter. Bo Skarinder, tidigare avdelningschef och vice överåklagare vid Ekobrottsmyndigheten, menar att det enda som kan ”åberopas” mot Magnus Kjellberg är att han är studiekamrat med Ossian Hellers. Professorerna Per Samuelsson och Clas Bergström menar att ”det starkt måste ifrågasattas om det finns någon skälig grund för misstanke” (se sidan 28). De sistnämnda menar också att ”åtalet av Kjellberg är obefogat” (se sidan 4).

Åklagaren använder sig av undermålig expertis varför det med fog kan hävdas att de slutsatser åklagaren dragit är felaktiga.”

Läs advokat Henrik Olsson Liljas 13 sidor långa brev till överåklagaren Anders jakobson och kammaråklagaren Mats Rollbäck på Ekobrottsmyndigheten:

Angående Magnus Kjellberg

På uppdrag av Magnus Kjellberg får jag utveckla hans begäran om överprövning enligt följande.

Inledning

Det är en grannlaga uppgift att inte bara så tvivel utan även att bevisa att ett åtal är så pass illa underbyggt att det får betraktas som obefogat. Uppgiften underlättas inte heller av att förundersökningen är omfattande. Vid genomgång av utredningen framgår dock att det finns brister som visar att åklagaren inte bara underlåtit att utreda de fundamentala rekvisiten i tillämpliga lagrum utan även underlåtit att föra relevant bevisning som styrker dessa brottsrekvisit. Därtill kommer att åklagaren formulerat en gärningsbeskrivning som är så pass opreciserad att den är omöjlig att försvara sig emot. Sammantaget visar därför utredningen entydigt att åtalet är obefogat vilket kommer att utvecklas nedan. Utöver vad som skriftligen presenteras har Magnus Kjellberg även önskemål om att vid ett möte utveckla grunden för begäran om överprövning.

Det är inte utrett att det fanns insiderinformation vid varje brottstillfälle

Den mest grundläggande frågan i ett insidermål är att fastställa om det verkligen fanns insiderinformation vid brottstillfället. På samma sätt som det i en mordutredning först måste fastställas att ett mord har begåtts måste åklagaren bevisa att det fanns insiderinformation. Om så inte kan konstateras faller åtalet redan på den grunden. Med tanke på rekvisitets avgörande betydelse kan det förväntas att åklagaren grundligt utreder den frågan.

Anmäl dig till Realtid.ses nyhetsbrev Juridik som skickas ut varje torsdag

Vid genomgång av förundersökningen framgår emellertid att den frågan inte är utredd. Det finns sålunda vare sig någon professionell analys eller bevisning som bekräftar att så var fallet. Detta bekräftas av försvarets ledande experter på området – professorn i bankrätt vid Lunds Universitet Per Samuelsson och professorn i finansiell ekonomi vid Handelshögskolan i Stockholm Clas Bergström. De har båda utrett frågan och uttalar följande (se bilaga 1) sidan 27:

”Mot bakgrund av det material vi haft tillgång till ställer vi oss starkt tveksamma redan till påståendet att det över huvud taget fanns någon insiderinformation vid de relevanta tidpunkterna. Det kan naturligtvis inte uteslutas att så var fallet, men det saknas belägg för detta. Det material vi analyserat talar snarast för motsatt uppfattning, dvs. att det inte fanns någon. I åklagarens utredning finns ingenting som vare sig stödjer eller motsäger påståendena om att det fanns insiderinformation.”

Tyngden och betydelsen av deras utlåtande kan inte underskattas. Professor Per Samuelsson är Sveriges ledande expert på insiderbrott och har skrivit kommentaren till lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (MmL). Professor Clas Bergström är en av Sveriges ledande experter inom finansiell ekonomi och rättsekonomi och arbetar nu med en bok om kapitalmarknadsrätt som bl.a. behandlar insiderlagstiftning.

Även en av Sveriges ledande experter på börsrätt advokat Eva Hägg, vid Mannheimer Swartling advokatbyrå uttalar sig enligt följande (se bilaga 2) på sidorna 7 och 8:

”…bedömer vi det som osannolikt att Morgan Stanley vid tidpunkterna för den första påstådda insiderhandeln inför buden på Gambro, Tradedoubler och OMX hade tillgång till någon information om dessa potentiella bud som kan ha ansetts utgöra insiderinformation.”; ”När det gäller budet på Findexa kan det inte uteslutas att Morgan Stanley hade tillgång till insiderinformation vid tidpunkten för den påstådda insiderhandeln. Vi noterar dock dels att Eniros intresse för Findexa redan tidigare var allmänt känt, dels att information om affären synes ha läckt redan i början av september.”

Mot bakgrund av ovan kan det konstateras att åklagaren inte på befintligt material kan bevisa att det fanns insiderinformation.

Utredningsmaterialet medger inte ens en analys om centrala rekvisit för brottsmisstanken är uppfyllda

Av ovan framgår att Per Samuelsson och Clas Bergström dragit slutsatsen att någon insiderinformation ej kan fastställas; det finns snarare belägg för motsatsen. Experterna har ytterligare invändningar. Dessa gäller utredningsmaterialet i sig. Detta medger nämligen inte ens en analys om centrala rekvisit för brottsmisstanken är uppfyllda. De uttalar sig enligt följande (se bilaga 1) på sidan 3:

”Det saknas emellertid fakta som medger ett ställningstagande till huruvida informationen var specifik, offentliggjord, allmänt känd samt ägnad att väsentligt påverka priset. Det är alltså inte möjligt att med stöd av det befintliga utredningsmaterialet ens diskutera frågan om den information som Kjellberg påstås ha fått tillgång till utgjorde insiderinformation”.

”Förvisso är det möjligt att läsa förundersökningsmaterialet och tolkningsvis försöka skapa sig en uppfattning om vad åklagaren menar och därav sluta sig till hur åklagaren menar att rätts- och bevisläget ska uppfattas. Ett sådant förfaringssätt reser emellertid så avgörande invändningar ur ett legalitetsperspektiv att det måste förkastas”.

”…oavsett inställning till vad som ”egentligen” hänt är utredningen på nuvarande stadium på ett så diffust sätt anknuten till de negativa brottsförutsättningar MmL ställer upp, att åtalet av Kjellberg är obefogat”.

Sammanfattningsvis har åklagaren i denna del inte fullgjort sin utredningsplikt i förundersökningen.

Åklagarens bevisuppgift visar att han inte kan styrka brottspåståendena

Inte heller av åklagarens bevisuppgift i sig eller det bevistema som han angivit kan det konstateras att han kommer att kunna styrka brottsrekvisiten. Detta kan enkelt konstateras genom att granska den mycket begränsade bevisningen som avser just Magnus Kjellberg. Nedan följer en sammanfattning och analys av den bevisningen.

Findexa – åtalspunkten 14

Bevisuppgiften består av ett vittnesförhör och fyra punkter skriftlig bevisning.

Vittnesförhöret med Andreas Fredriksson avser att styrka att projektet var känt bland medarbetarna på Morgan Stanley. Förhöret tar sålunda inte sikte på att bevisa att det fanns insiderinformation. Av förhöret framgår dessutom att det inte ens går att dra slutsatsen att projektet var känt bland medarbetarna.

Den skriftliga bevisningen tar sikte på att en stor del av kontakten främst skett med Morgan Stanley och omfattningen av möten med Eniro och UBS. Vidare anger bevisuppgiften vilka personer som ingick i projektet på Morgan Stanley och vilka volymer och kursrörelser som omsattes i september 2005. Inte heller den skriftliga bevisningen är sålunda inriktad på att bevisa att det fanns insiderinformation. Valet att åberopa bevisning för volymer och kursrörelser i september 2005 visar snarare att aktien var föremål för ryktesspridning och läckor. Handelsvolymen låg flera hundra procent över normal nivå dagarna innan Ossian Hellers handlade i aktien. Detta talar snarare för motsatsen, dvs. att det inte fanns insiderinformation.

Den omständigheten att kontakten främst skett med Morgan Stanley ger heller ingen vägledning eftersom Magnus Kjellberg inte ingick i projektgruppen. Däremot framgår av utredningsmaterialet att över 600 personer på 22 olika företag var insiderloggade och inblandade (se FUP, bilaga D2F, sid 10-21, 79-102). Att förekomsten av alternativa källor har en avgörande betydelse i domstol visar bl.a. hovrättens friande dom i Biacore (B 7956-07).

Sammanfattningsvis innebär bevisuppgiften att åklagaren inte valt att föra någon bevisning om att det fanns insiderinformation. Det första ledet i straffbestämmelsen beaktas sålunda inte, utan i stället riktas fokus på en presumtion om att insiderinformation fanns och att Magnus Kjellberg måste ha fått den.

Gambro – åtalspunkten 15

Bevisuppgiften består av ett vittnesförhör och sex punkter skriftlig bevisning.

Vittnesförhöret med Andreas Fredriksson har samma bevistema som under åtalspunkten 14 varvid samma slutsatser kan dras som gjorts ovan.

Den skriftliga bevisningen tar sikte på vilka personer som ingick i projektet och aktiens kursrörelser. Som kommenterats under åtalspunkten 14 tar detta inte sikte på om insiderinformation fanns. Även handeln i den aktien låg flera hundra procent över normal handel innan Ossian Hellers inleder sin handel vilket visar att det förekommer både rykten och läckor. Detta talar snarare återigen för motsatsen, dvs. att det inte fanns insiderinformation.

Vidare anges att den skriftliga bevisningen ska styrka att Morgan Stanley fått insiderinformation när Hellers och Hoffman förvärvar aktier i Gambro. Av bevisningen framgår dock att mer än 500 personer på 43 olika företag var insiderloggade och involverade i uppdraget. Av dessa blir mer än hälften insiderloggade innan Ossian Hellers första handelstillfälle. Dessutom blir en i målet tidigare misstänkt på konsultfirman Bain insiderloggad redan i januari. Förekomsten av alternativa källor är alltså betydande.

Vad beträffar frågan om åklagaren kan bevisa att det förekommit insiderinformation synes han ha utgått från att så är fallet i och med att ett flertal personer är insiderloggade. Emellertid är detta ett alldeles för enkelt sätt att se på saken. Detta kan exemplifieras av att Gambros VD är insiderloggad per den 26 januari och handlar aktier i bolaget den 13 och 17 mars, vilket visar att han gjort bedömningen att det inte fanns insiderinformation. Detta bekräftas även av börsrättsexpert Eva Hägg som skriver följande:

”Även om det många gånger är svårt att avgöra när ett potentiellt bud nått den grad av substans och konkretion som krävs för att utgöra insiderinformation, är det enligt vår mening en utbredd uppfattning att budgivarens inledande och preliminära överväganden och förberedelser, som exempelvis kan bestå i anlitande av rådgivare, insamlande av publik information rörande målbolaget, utarbetande av möjliga transaktionsstrukturer etc. typiskt sett inte utgör insiderinformation (såvida det inte i ett enskilt fall bedöms att sannolikheten för en affär är mycket stor trots att det endast gjorts preliminära överväganden och förberedelser). Skälen för denna uppfattning gör sig gällande än starkare om, som i det nu aktuella fallet, information rörande de eventuella affärerna är allmänt känd. En annan sak är att parter i en potentiell transaktion av försiktighetsskäl många gånger agerar utifrån att även det preliminära stadiet i transaktionen vore insiderinformation, t.ex. genom att förhandsinformera Börsen och/eller upprätta en insiderförteckning i ett tidigt skede. ”

Mot denna bakgrund är det anmärkningsvärt att åklagaren inte valt att utreda omständigheterna ytterligare för att klarlägga om det fanns insiderinformation eller inte.

Den övriga skriftliga bevisningen består av en sammanställning över depån samt ett påstående om att läckan inte finns hos Gambro. Det säger sig självt att informationen om depån inte på något sätt har med Magnus Kjellberg att göra. Vad beträffar påståendet om att läckan inte finns hos Gambro åberopas ett konfidentialitetsavtal och en loggbok. Dessa dokument styrker dock inte på något sätt om en eventuell läcka funnits hos Gambro eller någon av bolagets rådgivare.

Sammanfattningsvis innebär bevisuppgiften att åklagaren inte valt att föra någon bevisning om att det fanns insiderinformation. Det första ledet i straffbestämmelsen beaktas sålunda inte, utan i stället riktas fokus på en presumtion om att insiderinformation fanns och att Magnus Kjellberg måste ha fått den.

Åtalspunkt 16 – OMX

I denna del består bevisuppgiften av två vittnesförhör och fem punkter skriftlig bevisning.

Vittnesförhöret med Magnus Billing synes syfta till att bevisa att det fanns insiderinformation och att Morgan Stanley respektive styrelsen i OMX informerats om detta. Vid genomgång av förhöret med Magnus Billing uppkommer dock en helt annan bild. Av förhöret framgår att det i projektet vid styrelsemötet den 12 april, d.v.s. nio dagar efter Ossian Hellers handel, var ett ”väldigt tidigt stadium” (se FUP, bilaga D2F, sid. 154). Vidare framgår att det var första gången som projektet presenterades för styrelsen. Materialet ”presenterades inte för styrelsen riktigt som ett samgående utan det kunde bli något annat också” (se FUP, bilaga D2F, sid. 154). Vidare framgår av förhöret att due diligence sker i maj och att budet presenteras först den 25 maj. Bevisningen ger alltså vid handen att det var ett mycket tidigt skede i projektet. Ingenting konkret fanns i projektet. Att en insiderloggad person, tillika ekonomidirektör och vice VD på Investor, handlar aktier i samband med detta styrelsemöte är ett fristående indicium i samma riktning. Med tanke på att det var allmänt känt vid detta tillfälle att OMX och NASDAQ förde preliminära samtal (se Financial Times 20060911 och Dagens Industri 20060914) så talar denna bevisning med styrka för försvarets ståndpunkt att det ej fanns någon insiderinformation vid Ossian Hellers handel.

Vittnesförhöret med Per Hillström, Morgan Stanley, synes ha samma bevistema. Inte heller av förhöret med honom framgår att det fanns insiderinformation i början av april 2007 då Ossian Hellers handel skedde.

Den skriftliga bevisningen ger en liknande bild i jämförelse med ovan åtalspunkter. Sålunda åberopas bevisning som ska styrka vilka personer som ingick i projektet och den loggbok som ska visa omfattningen. Magnus Kjellberg ingick inte heller i detta projekt. Vidare framgår av loggboken att 145 personer på 14 olika företag (enbart på OMX:s sida) var insiderloggade. Någon information om vilka som var rådgivare åt NASDAQ framgår inte eftersom åklagaren valt att inte utreda den frågan. Av databasen Mergermarket (Financial Times) framkommer emellertid att NASDAQ hade 16 olika rådgivare (se FUP 4, sid. 181). Flera av dessa hade svensk bas som SEB Enskilda, Mannheimer Swartling och Cederquist. Förekomsten av alternativa källor är alltså mycket betydande.

Vidare anges i den skriftliga bevisningen ett brev från Magnus Böcker till styrelsen i OMX. Denna bevisuppgift visar på att det var ett mycket tidigt stadium i diskussionerna mellan OMX och NASDAQ. Detta styrks bl.a. av påståendet att diskussionerna gäller ett potentiellt samarbete, inklusive möjligheten att kombinera NASDAQ och OMX (se FUP, bilaga D2F, sid. 157). Att det de facto pågick en budprocess motsägs dessutom av denna bevisuppgift. Magnus Böcker beskriver nämligen denna som en möjlighet snarare än en realitet (se FUP, bilaga D2F, sid. 158). Att detta är första gången som styrelsen informeras om diskussionerna med NASDAQ talar också emot att en budprocess pågick.

Även i denna bevisuppgift åberopas kursgrafer som ska styrka kursrörelser. Som tidigare kommenterats är detta bevisning som inte styrker något om att det fanns insiderinformation. Däremot är det hjälpbevis som visar att det måste ha förekommit ryktesspridning och läckage i aktien vilket gör det oerhört svårt för en åklagare att bevisa att det förekom insiderinformation. Som en randanmärkning kan nämnas att handeln var betydande i OMX-aktien när Ossian Hellers handlar den 3 april. Omsättningen uppgick till 3,5 miljoner aktier (ca. 400 procent över medianvolymen för handelsvolymen under sexmånadersperioden fram till detta datum). Det är den näst största handelsvolymen för en dag under sexmånadersperioden fram till och med den 2 april. Det är inte Ossian Hellers som driver denna handel då han enbart står för en mindre del av omsättningen.

Åklagaren har vidare åberopat en artikel i Dagens Industri till styrkande av att innehållet överensstämmer med de fragment som påträffats i Ossian Hellers dator (rätteligen Andreas Hoffmans dator). Detta bevistema bevisar dock inte att det fanns insiderinformation. Åklagarens underliggande tanke är förmodligen att han vill bevisa att informationen i Hoffmans dator är så specifik att den måste betraktas som insiderinformation. Dessutom vill åklagaren sannolikt göra gällande att uppgifterna måste komma från Morgan Stanley (Magnus Kjellberg). Det bör dock erinras om att uppgiften i datorn tillkommit flera dagar efter att både Ossian Hellers och Andreas Hoffman handlar i aktien. Vidare framkommer av de fem uppgifterna i datorn att dessa i tre avseenden är felaktiga och i två avseenden av publik karaktär. Detta bekräftas av oberoende expert (Clas Bergström, professor i finansiell ekonomi) (se FUP 4, sid. 220 – 222). Informationen är sålunda vare sig insiderinformation eller möjlig att härleda från Morgan Stanley. Bevisuppgiften styrker enbart att uppgifterna i mailet är felaktiga. Därför framstår det som helt osannolikt att uppgifterna kommer från Morgan Stanley. Däremot förefaller det troligt att uppgifterna helt enkelt är påhittade för att ge intryck på journalisten på Dagens Industri om att det finns specifik information. Sålunda kan det misstänkas att Ossian Hellers eller Andreas Hoffman valt att läcka information till Dagens Industri för att på så sätt höja aktiekursen. I efterhand har det dessutom konstateras att OMX-aktien gick upp kraftigt den 12 april 2007 då Dagens Industri publicerade sin artikel. Det är måhända ett brottsligt förfarande men bör ses som otillbörlig marknadspåverkan. Under alla omständigheter har det inget med Magnus Kjellberg att göra.

Sammanfattningsvis innebär bevisuppgiften att åklagaren inte valt att föra någon bevisning om att det fanns insiderinformation. Det första ledet i straffbestämmelsen beaktas sålunda inte, utan i stället riktas fokus på en presumtion om att insiderinformation fanns och att Magnus Kjellberg måste ha fått den.

Åtalspunkt 17 – Tradedoubler

I denna del består bevisningen av tre vittnesförhör och fem punkter bevisning

Vittnesförhöret med Per Franzen tar inte sikte på att det fanns insiderinformation. Det tar sikte på att han och Magnus Kjellberg delat rum. Sannolikt menar åklagaren att det därmed skulle ha funnits en möjlighet för Magnus Kjellberg att ha fått insiderinformation. Återigen väljer åklagaren att använda sig av en presumtion. Detta är givetvis inte tillfredsställande. Åklagaren bortser dessutom ifrån att Magnus Kjellberg under den period han förmodas ha läckt information inte ens befinner sig på Stockholmskontoret.

Vittnesförhöret med Nicklas Lundkvist ska styrka budprocessens förlopp. Emellertid framgår av förhöret att det inte fanns någon insiderinformation vid aktuell tidpunkt. Däremot framgår av förhöret att handelsutvecklingen i Tradedoubler varit anmärkningsvärd under november fram till mitten av december. Handelsmönstret föranledde dels löpande kontakt med Stockholmsbörsens övervakningschef, dels en diskussion inom styrelsen i frågan. Detta visar att aktien var föremål för ryktesspridning och läckor. Handelsvolymen låg flera hundra procent över normal nivå dagarna innan Ossian Hellers handlade i aktien.

Vittnesförhöret med Philip Apostolides åberopas för att styrka att det inte fanns kunskap hos Morgan Stanley att AOL skulle återkomma efter det att förhandlingarna avbrutits. Emellertid framgår det av förhöret att det fanns kännedom hos Morgan Stanley om att AOL skulle återkomma (se FUP, bilaga D3, sid. 240).

När det gäller information som lämnas till börsens bolagsövervakning synes den åberopas till styrkande av att det måste ha funnits insiderinformation. Som tidigare påpekats med hänvisning till Eva Häggs utlåtande innebär en sådan rapport inte att det därmed förelåg insiderinformation, utan att det många gånger görs av försiktighetsskäl. Någon ytterligare utredning i den saken har inte gjorts.

Den övriga bevisningen framstår som snarlik den som åberopats under de ovan angivna åtalspunkterna, dvs. att fastställa vilka som var involverade i projektet och projektets omfattning. Även när det gäller detta projekt var Magnus Kjellberg inte inblandad och det kan konstateras att över 150 personer från 14 företag var involverade i uppdraget.

Sammanfattningsvis innebär bevisuppgiften att åklagaren inte valt att föra någon bevisning om att det fanns insiderinformation. Det första ledet i straffbestämmelsen beaktas sålunda inte, utan i stället riktas fokus på en presumtion om att insiderinformation fanns och att Magnus Kjellberg måste ha fått den.

Konklusion

Mot bakgrund av ovan förefaller det snarare så att åklagaren under hela förundersökningens gång felaktigt utgått från att det förelegat insiderinformation vid varje affär. Åklagarens uppfattning kanske bäst åskådliggörs genom ett uttalande från kommissarie Torbjörn Nilsson som i slutförhör med Ossian Hellers januari 2009 uttrycker sig på följande sätt:

”Vi utgår ifrån att det alltid funnits insiderinformation och har därför inget behov av att utreda detta”.

Vidare anger MmL att enbart den som fått insiderinformation omfattas av straffbestämmelsen. Utredningsmaterialet och bevisningen ger inget stöd för ett sådant påstående avseende Magnus Kjellberg.

Åklagarens opreciserade gärningsbeskrivning strider mot legalitetsprincipen och Europakonventionen

Gärningsbeskrivningen som lämnades in till tingsrätten är snarlik i de fyra åtalspunkterna (14-17) med den gemensamma nämnaren att Magnus Kjellberg dels påstås ha a) fått löpande information från sin arbetsgivare, dels påstås ha b) röjt insiderinformation. Vid en närmare granskning kan följande konstateras.

a)Löpande fått information av sin arbetsgivare

Påståendet om att Magnus Kjellberg löpande skulle ha fått insiderinformation är i princip ogörligt att försvara sig emot. Det finns ingen angiven tidpunkt och beskrivningen om hur det skulle ha gått till saknas. Anklagelsen byggs i stället upp på det faktum att Magnus Kjellberg får ta del av informationen genom att han råkar vara anställd hos en arbetsgivare av många som hade uppdraget att bistå vid den aktuella affären. Eftersom gärningsbeskrivningen och bevisuppgiften inte på något sätt preciserar den frågan samt att det från förundersökningen inte finns någon sådan information, måste slutsatsen dras att åklagaren inte kunnat fastställa att Magnus Kjellberg haft insiderinformation (om den kontrafaktiskt fanns – se ovan och bilagor). Det får istället antas att så är fallet.

b) Röjt insiderinformation

Beträffande frågan om Magnus Kjellberg röjt insiderinformation kan det konstateras att gärningsbeskrivningen är formulerad på liknande sätt som under punkten a). Åklagaren anger sålunda inte när information skulle ha röjts eller hur det skulle ha gått till. Någon idé om hur detta skulle ha gått till framgår inte heller av bevisuppgiften. Den enda slutsatsen av åklagarens gärningsbeskrivning som kan dras är att han även i denna del använder sig av en presumtion.

Det faller på sin egen orimlighet att väcka åtal med ett sådant opreciserat påstående. Varken av MmL eller av domar som meddelats på detta område framgår någon sådan bevislättnad. Redan på den grunden är det obegripligt att åklagaren väcker åtal.

Problematiken med åklagarens gärningsbeskrivning kommenteras i utlåtandet från professorerna Samuelsson och Bergström på sidan 8 enligt följande (se bilaga 1):

”Ett mer djupgående problem är att påståendet om att Kjellberg fortlöpande fick information antagligen ska förstås så att åklagaren därmed gör gällande att Kjellberg hade tillgång till all information om de relevanta händelserna. Implikationen är närmast den att om Kjellberg fått veta allt om alla uppdrag som Morgan Stanley hade, saknas anledning att närmare gå in på vilken information som närmare bestämt förmedlats vidare som tips m.m. Detta strider emellertid mot kravet på att insiderinformation måste vara specifik. Åklagaren är enligt vårt sätt att se förhindrad att skapa en omkastad bevisbörda genom att i så allmänna ordalag påstå att Kjellberg visste ”allt”. Effekten blir nämligen att Kjellberg måste visa att han inte hade fått insiderinformation. Detta sätt att lägga upp ett åtal är oförenligt med hur lagen är utformad och legalitetsprincipens krav.”

Om problematiken med denna typ av gärningsbeskrivning uttalar sig även professor emeritus Lars Heuman i Juridisk Tidskrift 2006/07 sidan 536 i artikeln Är vaga och oklara gärningsbeskrivningar godtagbara enligt Europakonventionen? på sidan 544 skriver han följande:

”Om en åklagare efter en grundlig förundersökning inte lyckats uttrycka sin anklagelse på ett tydligt sätt kan detta utgöra ett starkt tecken på att han inte kommer att kunna styrka att den misstänkte begått ett bestämt brott. Det är högst tveksamt om han i ett komplicerat ekobrottmål får utgå från att bevisningen kommer att stärkas under huvudförhandlingen och att det då skall bli möjligt för honom att precisera en vag gärningsbeskrivning så att den uppfyller konventionens krav. Det finns knappast något statistiskt belägg för att olika oklara omständigheter i komplicerade ekobrottmål klarläggs under huvudförhandlingen.”

Lars Heuman fortsätter vidare:

”Kan åklagaren inte prestera en tillräckligt detaljerad gärningsbeskrivning bör han avstå från att väcka åtal eller avvakta med det till dess utredningen ger honom möjlighet att formulera bestämda och konkreta ansvarspåståenden.”

Enligt Europadomstolen ställs det höga krav på en gärningsbeskrivning. Gärningsbeskrivningen ska inte bara vara detaljerad utan även fullständig, vilket bl.a. framgår av fallet Mattoccia mot Italien, ECHR dom 25.07.2000.

Med hänsyn härtill kan det konstateras att gärningsbeskrivningens utformning och den bevisuppgift som presenterats med styrka talar för att åklagaren inte kan förvänta sig att han på objektiva grunder kan få en fällande dom. Gärningsbeskrivningens utformning i sig är dessutom så pass anmärkningsvärt opreciserad att den strider mot Magnus Kjellbergs konventionsgrundande rätt om en rättvis rättegång.

Åklagarens opreciserade gärningsbeskrivning under förundersökningens gång strider mot objektivitetsprincipen

Inte bara har åklagaren väckt åtal med en opreciserad gärningsbeskrivning. Även under förundersökningen har den under huvuddelen av handläggningen varit opreciserad. När Magnus Kjellberg delgavs misstanke om brott i juni 2008 presenterade åklagaren en mycket opreciserad gärningsbeskrivning (se häktningspromemoria). Gärningsbeskrivning bestod i att Magnus Kjellberg i sin egenskap av anställd på Morgan Stanley skulle ha fått insiderinformation som han därefter fört vidare till Ossian Hellers. Det fanns inga preciseringar om när, var och hur detta skulle ha skett. Redan på detta stadium vittnade åklagarens breda gärningsbeskrivning om att relevant bevisning saknades.

Som grund för att begära Magnus Kjellberg häktad anförde åklagaren att ett flertal personer på bland annat Magnus Kjellbergs arbetsplatser i Stockholm och London skulle höras. Sannolikt ville åklagaren få fram bevisning om att Magnus Kjellberg hade fått insiderinformation eller att det i vart fall var uppenbart att han måste ha fått denna information genom sin anställning. Förhören blev dock inte fruktsamma. Magnus Kjellberg hade nämligen inte arbetat med något av de projekt som misstankarna avsåg. Han var inte heller insiderloggad och saknade i övrigt möjlighet att på ett naturligt sätt få tillgång till information från de projekt som misstankarna avsåg. Det enda som kunde läggas Magnus Kjellberg till last var att han emellanåt deltog i de måndagsmöten som förekom på Morgan Stanley. Även om det framkom att projekten inte diskuterades i detalj var det möjligt att de i vart fall berördes vid dessa måndagsmöten.

Under hela hösten och vintern preciserades inte de delgivna misstankarna mot Magnus Kjellberg. Först nio månader efter att Magnus Kjellberg delgavs den första misstanken meddelade åklagaren den 9 mars 2009 att han hade preciserat misstankarna mot Magnus Kjellberg (se bilaga 3). I exempelvis fallet Gambro angavs att uppgifter om uppdraget hade lämnats vid ett måndagsmöte den 13 februari 2006 (sidan 10), i fallet Tradedoubler den 20 november 2006 (sidan 12) och i fallet Findexa den 19 september 2005 (sidan 10). Det var alltså först då som Magnus Kjellberg hade möjlighet att bemöta anklagelserna som han var misstänkt för. Detta resulterade i att Magnus Kjellberg kunde åberopa bevisning om att måndagsmötet den 13 februari 2006 hade ställts in, att han inte var på plats under måndagsmötet den 20 november 2006 och att han var på semester den 19 september 2005. Åklagaren började då inse att det inte längre var rimligt att precisera gärningsbeskrivningen på det sätt som hade gjorts. Utan att meddela försvaret justerade han på nytt gärningsbeskrivningen och lämnade in åtalet till tingsrätten. Magnus Kjellbergs begäran om att vittnen skulle höras för att visa att det fanns alibi för i vart fall tre måndagsmöten hade dessförinnan avslagits med motiveringen att det inte kunde antas vara av betydelse för utredningen (se bilaga 4). Det kan i det avseendet anmärkas att förundersökningen hade inriktats på bland annat den frågan.

Mot denna bakgrund kan det konstateras att Magnus Kjellberg inte haft en rimlig möjlighet att försvara sig mot åklagarens brottspåstående under förundersökningens gång. Gärningsbeskrivningen har varit alltför oprecis och när den väl preciserats har åklagaren avslagit Magnus Kjellbergs begäran om att höra vittnen som styrker hans oskuld. Åklagaren har därefter justerat gärningsbeskrivningen utan att Magnus Kjellberg haft möjlighet att försvara sig mot brottspåståendet. Åklagarens förfarande strider mot objektivitetsprincipen.

Fler omständigheter talar mot Magnus Kjellbergs skuld än för

Det som återstår att granska är vilka omständigheter som talar för att Magnus Kjellberg inte har begått brott i jämförelse med vilka omständigheter som talar för att han har begått brott.

Omständigheter som talar för Magnus Kjellbergs oskuld

a) Magnus Kjellberg har aldrig erkänt att han begått brott.

b) Det finns ingen medtilltalad som påstår att Magnus Kjellberg har begått brott.

c) Det finns inget vittne; vare sig någon från Magnus Kjellbergs arbetsplats eller utomstående som vare sig direkt eller indirekt pekar ut Magnus Kjellberg.

d) Magnus Kjellberg har inte erhållit pengar som skulle kunna vara belöningen för att han röjt information. Som framgår av gärningsbeskrivningen finns det inget förverkandeyrkande riktat mot honom.

e) Det finns ingen telefonavlyssning som bevisar att Magnus Kjellberg röjt information till Ossian Hellers.

f) Magnus Kjellberg har knappt haft kontakt med Ossian Hellers under flera perioder.

Gärningsbeskrivningen avser brott under flera års tid. Av de telefonlistor som lämnats in framgår att Magnus Kjellberg under långa perioder, inklusive de i anslutning till flera påstådda brott, inte haft någon telefonkontakt alls med Ossian Hellers.

g) Till skillnad från de andra medmisstänkta har Magnus Kjellberg aldrig använt sig av någon hemlig telefon.

Omständigheter som talar för Magnus Kjellbergs skuld

a) Vid häktningsförhandlingen valde åklagaren att åberopa telefonavlyssning mellan Magnus Kjellberg och Ossian Hellers som bevisning. Vid en närmare granskning av samtalen går det dock inte att dra några slutsatser. Inte heller har förundersökningen medfört att någon klarhet bringats i den frågan. Åklagaren har sålunda inte åberopat telefonsamtalen i sin bevisuppgift.

b) Den finansielle experten pekar i sin analys ut att Magnus Kjellberg är Mr White (se FUP 4, sid. 7).
Av vad som framgår nedan är denna analys mycket svag och ger snarare intrycket att åklagaren åsidosatt objektivitetsplikten.

Av ovan följer att misstankarna mot Magnus Kjellberg vilar på en mycket bräcklig grund. Även detta styrks av oberoende experter. Bo Skarinder, tidigare avdelningschef och vice överåklagare vid Ekobrottsmyndigheten, menar att det enda som kan ”åberopas” mot Magnus Kjellberg är att han är studiekamrat med Ossian Hellers. Professorerna Per Samuelsson och Clas Bergström menar att ”det starkt måste ifrågasattas om det finns någon skälig grund för misstanke” (se sidan 28). De sistnämnda menar också att ”åtalet av Kjellberg är obefogat” (se sidan 4).

Åklagaren använder sig av undermålig expertis varför det med fog kan hävdas att de slutsatser åklagaren dragit är felaktiga

Det får förmodas att åklagaren anser att den finansielle experten under förundersökningen varit ett viktigt verktyg i att kartlägga de misstänktas ansvar. Det hade annars inte funnits någon anledning att åberopa den finansielle expertens promemorior vid häktningsförhandlingen eller att låta hans promemorior ingå som en del i förundersökningen. Det är därför av intresse att granska de slutsatser som den finansielle specialisten gjort.

Utredningen inför häktningsförhandlingen

Av häktningspromemorian framgick att åklagaren hänförde sig till telefonavlyssning mellan Ossian Hellers och Magnus Kjellberg. Därutöver åberopade åklagaren en promemoria upprättad av den ovan nämnde finansielle experten. Vid genomgång av denna promemoria konstaterar professor Clas Bergström att slutsatserna som görs i analysen är behäftade med allvarliga och avgörande felaktigheter (se FUP 4, sid. 216; 233 – 234). Åklagaren och den finansiella experten har senare vid 23:18 möte den 12 augusti 2008 uppgett att så mycket vikt inte ska fästas vid slutsatserna. Även om lika mycket vikt inte fästs längre vid promemorian kan det dock konstateras att promemorian åberopats som grund för att begära Magnus Kjellberg häktad. Med största sannolikhet hade Magnus Kjellberg inte begärts eller blivit häktad om materialet hade varit riktigt. Det är också en slutsats som Bo Skarinder har dragit i sin promemoria.

Analysen att Magnus Kjellberg är Mr White

I förundersökningen förekommer en analys som den finansielle specialisten utfört. Av promemorian hänvisas i första stycket till en vinstfördelning (se FUP 3, sid. 256) i affären Gambro och att Morgan Stanley är rådgivare. Redan utifrån den slutsatsen påstås att Magnus Kjellberg skulle vara Mr White.

Analysen fortsätter i nästa stycke och berör OMX där det antas att Magnus Kjellberg träffar Ossian Hellers den 22 mars 2007. Slutsatsen synes bygga på att Magnus Kjellberg i normala fall anger i sin kalender vem han ska träffa men att så inte görs denna gång. Emellertid har det konstaterats att något sådant möte inte äger rum den 22 mars 2007 eftersom Ossian Hellers var i Asien under den veckan.

Vidare skriver den finansielle specialisten att det i telefonsamtal den 23 mars 2007 med Ossian Hellers och Andreas Hoffman framgår att Mr White har ringt och att de ska äta lunch. Lunchen påstås ha ställts in på grund av att Magnus Kjellberg ska på ett annat möte. I promemorian dras slutsatsen att Kjellberg är Mr White genom konstaterandet att det är Magnus Kjellberg som ringt om lunchen. Ett sådant telefonsamtal från Magnus Kjellberg borde dock ha ringts i anslutning till detta datum. Av telefonlistorna i utredningsmaterialet framkommer emellertid att den senaste kontakten som Magnus Kjellberg har med Ossian Hellers är den 6 mars, dvs. 17 dagar tidigare. Det framstår dessutom som osannolikt att Magnus Kjellberg skulle ringa och boka en lunch med Ossian Hellers inom kort samtidigt som han sedan flera månader tillbaka är inbokad som föreläsare på ett lunchseminarium på en advokatbyrå.

Sammanfattningsvis kan konstateras att de slutsatser som dragits framstår som anmärkningsvärda. Slutsatserna bygger nämligen på lösa antaganden som inte på något sätt kan verifieras. Därefter summeras dessa antaganden och slutsatsen dras att Magnus Kjellberg är Mr White. Det framstår som helt obegripligt att en analys av denna typ kan manifesteras i ett dokument hos Ekobrottsmyndigheten för att senare ingå som en del i förundersökningen. Promemoriorna berör även bevisvärdering, vilket är anmärkningsvärt eftersom den finansielle experten inte är jurist eller ens har en grundläggande juridisk utbildning.

Ekobrottsmyndighetens inställning i insidermål

För att bedöma om åklagarens beslut att väcka åtal är riktigt är det också viktigt att fastställa den rådande uppfattningen som finns hos de åklagare som handlägger detta insidermål. Två av totalt tre åklagare har uttalat sig på följande sätt:

Yngve Rydberg i en artikel i Svenska Dagbladet den 27/12 2008:

”Man kan inte heller stirra sig blind på domar. Det är mycket som står på spel och även om det inte blir åtal innebär att bli anhållen för de flesta att man aldrig försöker ytterligare en gång.”

F.d. kammaråklagare Robert Engstedt i Dagens Industri den 6/5 2008:

”Det är inte ett misslyckande bara för att man inte får en fällande dom. Bara att en person i finansbranschen har varit misstänkt och varit på förhör hos EBM har stor effekt på förtroendet för både honom och hans företag.”

Kammaråklagare Stig Åström har inte uttalat sig som sina kollegor men däremot uttryckt frustration över att det är svårt att det i Sverige är svårt att beivra insiderbrott och att detta mål är svårbedömt.

Mot bakgrund av den inställning som synes prägla i vart fall en del av handläggarna i detta mål förefaller det tveksamt om objektivitetsplikten följts.

Den rättsliga regleringen

Frågan om överprövning är inte författningsreglerad. Motivuttalanden från prop. 1984/85:100 bilaga 4 synes istället vara vägledande. Av propositionen framgår att överprövning i normala fall inte bör göras av åklagarbeslut eftersom frågan kommer att prövas av domstol. Som undantag lämnas exempel på beslut som är uppenbart felaktiga. Det kan sålunda konstateras att uttalandet inte är absolut eftersom en exemplifiering görs. Inte heller ställs krav på att det måste vara obefogat enligt brottsbalkens bestämmelser om obefogat åtal. Det kan istället konstateras att en individuell prövning måste göras.

När det gäller uttalandet att prövningen i normala fall bör överlämnas till domstol bör hållas i åtanke att sådana överväganden kan framstå som acceptabla i mål av enklare karaktär. I exempelvis ett fall om stöld är prövningen enkel att göra eftersom det är okomplicerat att granska både gärningsbeskrivningen och bevisningen. I sådana fall kan det konstateras att en fällande dom är att förvänta om det inte inträffar något oförutsett som exempelvis att ett vittne drabbas av glömska, eller ändrar sina uppgifter. Dessutom görs prövningen inom kort varför den misstänkte får en prövning inom skälig tid. I detta fall görs emellertid helt andra överväganden gällande. Av vad som presenterats ovan framgår att det av vare sig gärningsbeskrivningen eller bevisuppgiften kan förväntas en fällande dom. Därtill följer det faktum att målet kommer att pågå i tingsrätten från september 2009 till februari 2010. Ett överrättsförfarande kan sannolikt förväntas tidigast under 2011. Av lätt insedda skäl medför därför åtalet orimliga konsekvenser för Magnus Kjellbergs yrkesliv eftersom han under tre års tid kommer att vara förhindrad att arbeta. Detta är en omständighet som måste vägas in i bedömningen om det förelegat grund att väcka tal.

Stockholm som ovan

Henrik Olsson Lilja