Agne Lindberg

Inledningsvis är det en bra idé att se över de risker som finns i ert IT-stöd – vilka är riskerna, vilken är sannolikheten för att de inträffar, vilken påverkan får detta och hur begränsar ni risken! Särskilt bör följande situationer uppmärksammas:

• Omfattas leveransplatser av restriktioner från myndighet eller företaget?
• Finns behov av fysisk närvaro och möten som kan leda till ökad risk för smitta,
• Påverkas om underleverantörer eller andra i leveranskedjan.

När era affärsrisker har identifierats bör avtalen ses över för att se hur riskerna hanteras i avtalen. Några viktiga exempel:

Force majeure definieras generellt sett som oförutsebara, extraordinära händelser som är utanför en parts kontroll och som förhindrar parten att fullgöra sina åtaganden. Det finns ingen legaldefinition av force majeure i svensk, men paralleller kan göras med det köprättsliga kontrollansvaret och begränsningar i skadeståndsansvar. Utgångspunkten för tjänster är normalt vad som regleras i avtalet. Force majeure-klausuler kan vara generellt skrivna eller mer detaljerade i form av uppräkning av ett antal händelser, vilket påverkar hur restriktivt klausulen ska tolkas. Pandemier etc omnämns sällan som ett exempel. Det finns inget generellt svar på huruvida Coronaviruset kvalificeras som force majeure då detta beror på det exakta orsakssambandet coronavirusets effekter och leveransproblem fall. Min bedömning är att leveransproblem normalt behöver vara grundade i myndighetsbelut och inte bero på egna policybeslut för att det ska vara fråga om force majeure. 

Vilka konsekvenser får en force majuere situation? Normalt befrias en part helt eller delvis befrias från ansvar, ges möjlighet att senarelägga leverans av tjänster eller varor, eller att en part ges möjlighet att säga upp avtalet helt eller delvis. Befrielsegrunder är ofta av tillfällig karaktär och upphör när hindret upphör. Tänk alltså på att ett åberopande av force majeure normalt leder till att den andra parten har en uppsägningsrätt! Ibland har båda parter en sådan uppsägningsrätt. Detta kan leda till större konskevenser än själva force majeure händelsen. 

Coronasituationen kan också leda till behov av ändrade volymer eller omfattning på tjänsterna. Kunden måste då följa den i avtalet reglerade processen för detta. Det kan till exempel finnas krav på viss notifieringstid, prisbestämmelser, eller möjlighet för leverantören att neka sådan ändring. För de verksamheter som lyder under LOU finns utökade möjligheter både till direktupphandling och till utökning av befintliga avtal. 

Ibland innehåller IT-avtalkrav på kontinuitetsplaner (”BC/DR-planer”), som innehåller åtgärder för hur leverans av varor eller tjänster ska kunna fortgå vid leveransproblem och särskilda akuta händelser. Exempel är back up-siter eller möjlighet att kunna flytta produktion från en anläggning till en annan. Ett problem som vi noterar är att BC/DR-planer kan innehålla reglering om alternativa produktionsplatser i samma land. Ett lands totala ”lock-down” löses då inte genom kontinuitetsplanen utan alternativ måste övervägas och överenskommas. Min bedömning är också att en part inte kan åberopa force majeure om det enligt kontinuitetsplanen finns alternativa sätt att lösa leveransen. 

IT-avtal kan innehålla regler om att kunden själv ska kunna ta över delar av leveransn. Granska klauslen för en bedömning av om coronavirusets påverkan ger kunden rätt att kliva in och själv ta över fullgörandet av leverantörens förpliktelser. Vidare måste beaktas vilka konsekvenser en sådan process kan komma att få, särskilt i fråga om vem som är fortsatt ansvarig och vem som ska betala eventuella extrakostnader som kan komma att uppstå. Min uppfattning är att step-in ofta leder till stora risker och frågor om ansvarsfördelning som måste vara med i beslutsunderlaget!

Kort och gott – gör en risk- och kontinuitetsplanering och lev enligt avtalet. Vid behov av justering – följ ändringsprocessen.

Nedan har vi sammanfattat några av de frågor man bör ställa sig som kund respektive leverantör i form av en checklista. 

Praktiska tips för kunder 

• Identifiera viktiga affärsrelationer och fundera på hur rådande situation kan påverka era leverantörer och deras förmåga att leverera. 
• Förbered er genom att granska befintliga avtal med relevanta leverantörer och fundera särskilt på om avtalet innehåller en force majeure-klausul och hur denna är formulerad. Är den generellt eller snävt utformad? Finns det en notifieringsskyldighet?
• Om ni anser att notifieringskraven inte uppfylls – protestera.
• Dokumentera eventuell bristfällig leverans och konsekvenser. Försök i möjligaste mån att begränsa uppkommen skada. 
• Har ni rätt att hålla inne betalningen?
• Vilken flexibilitet har ni enligt avtalet, kan ni t.ex. öka eller minska era beställningsvolymer eller i övrigt ändra omfattningen på tjänsterna?
• Granska eventuella möjligheter att säga upp avtalet. Vilken uppsägningstid föreligger? Vad kostar det? 
• Fundera på vilka effekter rådande situation kan få i leveranskedjan, särskilt i avtalsrelationer där en leverantör använder sig av underleverantörer. Vilka möjligheter finns det att byta ut dessa?
• Fundera på möjligheterna att påkalla business continuity-planer och/eller disaster recovery-planer. Vad krävs? Vilka skyldigheter har leverantören? 
• Undersök ert försäkringsskydd. 

Praktiska tips för leverantörer 

Fundera på vilka hinder för att prestera ni kan komma att möta och vilka kunder som berörs.

Granska relevanta kundavtal och fundera särskilt på om avtalet innehåller en force majeure-klausul och hur denna i så fall är formulerad. Är den generellt eller snävt utformad? Hur bör ni agera vid force majeure, uppfyller ni de formella avtalskraven (t.ex. notifieringskrav)? Har kunden rätt att innehålla betalning om force majeure åberopas?

Ta reda på den underliggande orsaken till leveransproblemet/förseningarna i syfte att se sambandet mellan orsak och verkan – granska faktaomständigheterna.

Finns det workarounds? Utröna om det finns något annat ni kan göra för att uppfylla avtalsförpliktelsen. Kommunicera med kunden och involvera denna i arbetet. 

Undersök ert försäkringsskydd. 

Agne Lindberg
Advokat vid Advokatfirman Delphi och ansvarig för Delphis Tech & IP grupp.